La crise du Covid-19 a généré un mouvement médiatique de grande ampleur lors du vote de la loi du 11 mai 2020 sur la prorogation de l’Etat d’urgence, à propos d’une disposition visant à exonérer les élus locaux de toute responsabilité pénale dans l’application des mesures liées notamment au respect des gestes barrières au sein des établissements dont ils ont la responsabilité. La question s’est particulièrement posée à propos de la réouverture des écoles.

Compte tenu de l’état d’anxiété majeur de la population face à un risque qu’elle n’arrive pas bien à déterminer, les élus mais aussi les chefs d’établissement se sont massivement opposés à toute responsabilité pénale qui pourrait découler de leurs choix politiques d’ouvrir ou non les écoles.

Cette actualité cache la question primordiale plus générale de la responsabilité des politiques dans le cadre d’un Etat d’urgence sanitaire ou d’une gestion de crise en général. Et par politiques, il faut entendre aussi bien les élus que les membres du Gouvernement.

Si l’on évoque beaucoup, en ce moment, la responsabilité pénale des entreprises dans la gestion du Covid-19, on lit beaucoup moins d’actualités sur la responsabilité pénale de nos dirigeants, tant le sujet est sensible, voire même tabou.

Il nous a paru essentiel d’apporter quelques clarifications sur ce débat au prisme de l’un des plus grands scandales politico-sanitaires de notre histoire, l’affaire du sang contaminé.

L’AFFAIRE DU SANG CONTAMINE

La crise du Covid-19 fait écho, pour tout juriste, à l’affaire du sang contaminé qui a été l’un des plus grands scandales politiques, sanitaires et économiques du pays. C’est à la suite de cette affaire qu’a été créée par la loi organique du 22 novembre 1993 la Cour de Justice de la République, juridiction d’exception compétente pour juger les membres du Gouvernement. Rappelons nous, la quasi totalité des mis en cause politiques à l’époque avait été relaxée provoquant une onde de choc dans l’opinion publique.

En quoi peut-on comparer la crise actuelle à celle de l’affaire du sang contaminé? Le virus du Covid-19 est évidemment totalement différent de celui du VIH et aucun produit sanguin n’est en l’espèce impliqué. Il ne s’agit pas néanmoins de discuter de science mais de droit: les éléments contextuels et les fragilités de l’Etat sont quasi en tous points les mêmes qu’à l’époque. C’était le temps d’une phrase désormais devenue célèbre « je suis responsable, mais pas coupable. »

Dans les années 80 et en particulier en 1985, la sous-estimation du risque, malgré de multiples alertes tant en France qu’à l’étranger, a généré une crise sans précédent asseyant le primat de l’économie sur le sanitaire: il a fallu par exemple écouler les stocks de produits contaminés aux hémophiles déjà porteurs du VIH ou encore ne pas généraliser le test des donneurs pour des questions de coût et même pire, pour privilégier l’Institut Pasteur au détriment d’un laboratoire américain qui avait déjà un test valide et disponible.

En outre, il n’existait aucune autorité centrale gérant les établissements du sang, qui pratiquaient alors des méthodes tout à fait différentes sur le territoire, certains chauffant le dérivé sanguin permettant la coagulation pour éliminer toute trace du virus, d’autres non. Le morcellement administratif des structures, les multi-tutelles et le millefeuille administratif, propres de l’organisation de nos administrations centrales et centres de recherche ont particulièrement freiné l’échange d’informations. On retrouve aujourd’hui exactement les mêmes problématiques au sein des instituts hospitalo-universitaires (IHU) dont les tutelles sont à la fois le Ministère de l’Enseignement supérieur et de la Recherche, le Ministère des Solidarités et de la Santé, le CNRS et parfois d’autres instituts comme l’INSERM.

Avec les guerres intestines qui s’y jouent constamment.

En outre, le virus du Sida a longtemps été perçu comme une maladie « exotique », issue des pays pauvres ou de populations totalement stigmatisées comme les homosexuels, les toxicomanes ou les détenus, chez qui les prélèvements de sang étaient pratiqués à forte cadence. Il a fallu briser de nombreux tabous et discriminations pour comprendre – cela en dit aussi long aussi sur les moeurs de l’époque – qu’un virus n’a aucune limite sociale. Aujourd’hui, on entend que le Covid-19 toucherait davantage les personnes vulnérables ou âgées, préservant les jeunes et les enfants. Qu’en est-il réellement? A-t-on le recul suffisant pour ces affirmations? Les déclarations contradictoires sont pléthores générant une crise de confiance de la population et un vent de panique légitime.

Par ailleurs, la France pratiquait à l’époque la politique de l’auto-suffisance en produits sanguins et vivait d’une idéologie liée à l’éthique médicale, celle du donneur volontaire, par nature sain et non par principe scientifiquement éprouvé, contrairement à d’autres pays qui pratiquaient l’importation tarifée, souvent de pays pauvres. Cette utopie a malheureusement contribué à ne mettre en place aucune politique de prévention auprès des donneurs.

On retrouve également dans la crise actuelle la même dépendance aux informateurs médicaux qui sont à la fois juges et parties, tant les centres de recherche peuvent être impliqués dans des relations économiques avec des laboratoires privés: les conflits d’intérêts en matière de recherche sont toujours hélas une réalité et peuvent fausser le discours. La condamnation ferme du Dr Garetta à l’époque du sang contaminé en a été un triste exemple. A l’époque, un collectif de médecins, par corporatisme, a confidentiellement sollicité le gouvernement pour tenter de le gracier de sa peine, ce qui en dit long aussi sur l’univers médical.

Ce fameux monde médical qui fonctionnait parfois en autarcie, Etat dans l’Etat, avec des pratiques féodales dont celles du mandarinat, est toujours aujourd’hui une réalité et abrite de graves conflits comme a pu en témoigner l’affaire récente du suicide du Pr Jean-Louis MEGNIEN en décembre 2015, l’instruction étant toujours en cours.

A l’heure actuelle, le gouvernement prend appui, pour rendre ses décisions, sur les avis d’un conseil scientifique créé spécialement par l’Etat d’urgence sanitaire à l’article L3131-19 du code de la santé publique et dont les membres ont été dernièrement nommés par le décret du 3 avril 2020. Alors que la fonction publique s’est dotée de textes importants en 2016 sur la transparence et la déontologie pour lutter contre les conflits d’intérêts, il n’existe aucune garantie ni mécanisme de surveillance concernant le conseil scientifique qui doit se dissoudre à l’issue de l’Etat d’urgence. Il ne s’agit en aucun cas de contester en soi cette précaution scientifique ni la qualité des membres mais d’interroger les mécanismes démocratiques de contrôle que l’Etat d’urgence ne saurait contourner, au regard de l’importance de la position de conseil de cette nouvelle instance et par ricochet, la possibilité pour le politique de s’abriter derrière la science. Certains avis ont fait l’objet de fortes controverses dont l’annulation des élections municipales, l’utilisation de l’hydroxychloroquine qui vient d’être abrogée par décret après avoir été autorisée, ou le maintien de la fermeture des écoles.

Nous assistons, comme au temps de l’affaire du sang contaminé, à l’exercice du pouvoir de la science, sans recul suffisant sur la maladie, impactant directement les décisions politiques. Si la méconnaissance d’une maladie nouvelle oblige à la plus grande prudence, qui pourrait le contester, l’exercice du pouvoir de la recherche et de la science, obéissant à des contraintes qui restent tantôt mercantiles tantôt de prestige ne saurait occulter la vraie finalité qui est celle de la santé publique.

L’affaire du sang contaminé nous l’a dramatiquement démontré.

Autre parallélisme essentiel, celui de la politique de prévention et de précaution: le scandale de la gestion des stocks de masques et de la situation particulièrement fragile des hôpitaux publics sur lesquels les spécialistes tirent la sonnette d’alarme depuis des années démontre que la politique de santé publique française ne s’est volontairement pas préparée au risque d’une pandémie pourtant largement relayé par de nombreux spécialistes, la politique de la gouvernance par le nombre ayant depuis longtemps fait oublier que le risque devait arriver. Et il est arrivé.

A ce sujet, un reportage vidéo du journal Le Monde explique comment le cocktail explosif entre le maintien d’un morcellement administratif et la politique budgétaire des établissements de santé a pu conduire à un tel scandale.

Le plan d’urgence dénommé « Ségur de la santé » envisagé comme réponse au drame de la fragilité des hôpitaux publics rappelle que dans toute grande affaire possiblement judiciaire et engageant sa responsabilité, l’Etat crée un fond d’indemnisation dont la finalité est certes d’indemniser les victimes, mais surtout de prévenir un risque pénal élevé. Les associations et victimes, face à la lenteur de la justice particulièrement aggravée par la crise du Covid-19 préfèreront percevoir une indemnisation plutôt que se lancer dans de longs et aléatoires combats judiciaires.

Et pourtant, la crise hospitalière n’est pas nouvelle et il faudra certainement plus que des primes ou une revalorisation salariale pour faire oublier le traumatisme des années de pain sec, des fermetures de lits et des organisations budgétaires déconnectées des réalités de terrain. Avant tout, il faudra repenser ce que l’Etat entend assurer comme sécurité sanitaire pour l’ensemble du bassin de patients, c’est-à-dire l’ensemble de ses citoyens: l’hôpital public nous concerne tous.

Une fois encore, l’Etat intervient dans l’urgence en plein milieu d’une crise historique, tout en imposant une politique de prévention drastique aux entreprises qu’il n’est pas capable d’appliquer à lui-même.

Sans compter le drame des EHPAD dont tous les spécialistes alertaient dès la survenance de l’épidémie qu’ils n’étaient pas armés pour faire face à la maladie. L’actualité a fait le reste et personne ne peut dire que ce n’était pas prévisible.

Dernier sujet à mettre en parallèle avec l’affaire du sang contaminé, celui du secret médical. Alors qu’est débattue en ce moment la possibilité de tracer les citoyens sous couvert d’une application mobile, nous passons de la surveillance des maladies à celle des malades. Qu’en sera-t-il de la possible exploitation de ces données auprès d’assureurs, de mutuelles ou d’établissements bancaires? Certains pays comme la Chine donnent déjà une note aux citoyens concernant de nombreux domaines de la vie courante comme l’accès à l’immobilier, aux emprunts bancaires ou à l’école. Le Conseil de l’Ordre des Avocats vient de voter une résolution le 26 mai 2020 alertant sur les risques d’atteinte aux droits et libertés fondamentaux pour tout utilisateur de l’application « StopCovid » et les dangers associés de collecte de données médicales. La traçabilité peut être partout, y compris et surtout auprès des personnes dites vulnérables dans le monde du travail comme autant d’outils de stigmatisation et de contrôle.

Derrière ces questions se cachent de considérables problèmes éthiques: penser une société pétrie de transhumanisme et d’intelligence artificielle fait oublier la condition humaine, celle de la mort.

Si certains citoyens y voient des mesures de protection comme garantissant leur sécurité sanitaire, la France ayant une conception paternaliste de l’Etat central, il faudrait davantage s’interroger sur ce que l’Etat aurait dû faire pour ne pas en arriver à de tels extrêmes. C’est un choix politique, il va totalement à l’encontre du principe de précaution et des politiques de prévention, mais aussi de liberté. Comme en matière de ressources humaines et de gestion d’entreprise, un Etat qui intervient dans l’urgence en rognant sur les libertés collectives et individuelles est un Etat fragile qui n’a pas su se doter de politiques efficaces face à des risques qui étaient clairement identifiés.

C’est une responsabilité politique collective et difficilement traçable. C’est le principe même du fonctionnement de l’Etat français: la dilution des responsabilités. Comme dans chaque domaine, l’histoire nous apprend pourtant qu’il existait des solutions si seulement il y avait eu anticipation et si nous n’avions pas oublié le scandale de l’affaire du sang contaminé.

LA RESPONSABILITE PENALE DES MEMBRES DU GOUVERNEMENT

Selon les déclarations de François MOLINS, Procureur Général près la Cour de Cassation, plus de 63 plaintes auraient été déposées visant le Premier Ministre Edouard Philippe ainsi qu’Agnès BUZYN, Olivier VERAN (Ministres des Solidarités et de la Santé), Nicole BELLOUBET (Ministre de la Justice) ou encore Christophe CASTANER (Ministre de l’Intérieur) et Muriel PENICAUD (Ministre du Travail).

Il est possible que d’autres plaintes soient déposées prochainement en réaction à la gestion de la crise Covid-19 par le Gouvernement et à ses conséquences très graves pour la santé et l’économie.

En quoi cela consiste-t-il précisément?

En vertu de la Constitution et d’un principe d’égalité devant la loi, les membres du Gouvernement sont pénalement responsables de leurs actes, dans le cadre et en dehors de leurs fonctions. S’ils commettent un crime ou un délit en dehors de leurs fonctions, ils relèveront des juridictions de droit commun. Mais pour les crimes et délits commis dans le cadre de leurs fonctions, ils relèvent d’une juridiction d’exception, la Cour de Justice de la République, instaurée comme rappelé précédemment par la loi organique du 23 novembre 1993.

Le Premier Ministre assure l’exécution de la Loi et représente le Gouvernement. Au titre de la loi sur l’Etat d’urgence sanitaire, le Premier Ministre est en charge de l’application de ses dispositions mais prend ses décisions la plupart du temps sur les rapports du Ministre de la Santé, lui-même conseillé. Il paraît normal en conséquence que le Premier Ministre soit visé en premier lieu par les plaintes, ainsi que les deux ministres de la Santé qui se seront succédés dans cette crise, Agnès BUZYN et Olivier VERAN.

La Jurisprudence France Télécom du 20 décembre 2019 a ouvert une brèche intéressante, à propos du délit de harcèlement moral, sur la responsabilité pénale des décideurs, des penseurs du système, et non de ceux qui auraient concouru directement à la matérialisation de l’infraction, ceux qui exécutaient les ordres.

Comment fonctionne la Cour de Justice de la République?

Elle est composées de 15 juges: 12 sont des parlementaires élus devant l’Assemblée nationale et le Sénat et 3 sont des magistrats de la Cour de Cassation. C’est le Procureur général près la Cour de Cassation qui reçoit les plaintes ou la commission des requêtes. Le Procureur général, pour renvoyer l’affaire devant la commission d’instruction, doit recueillir l’avis préalable de la commission des requêtes. Elle est composée de 3 magistrats hors hiérarchie de la Cour de Cassation, de deux Conseillers d’Etat et de deux Conseillers de la Cour des Comptes.

Une fois ce premier filtrage passé, la commission d’instruction va instruire l’affaire sur la base du réquisitoire du Procureur Général qui aura qualifié la ou les infractions, avant de décider de renvoyer devant la Cour de Justice de la République. Le fonctionnement est à peu près le même que pour le droit commun, c’est le principe de filtrage préalable par une commission spéciale et la qualité des magistrats qui diffèrent.

Les membres du Gouvernement peuvent être poursuivis pour n’importe quelle infraction du code pénal, en lien avec l’exercice de leurs fonctions. En l’espèce, les plaintes visent notamment l’article 223-1 du code pénal:

« Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.« 

Cet article doit se lire en parallèle de l’article 121-3 du code pénal qui prévoit que pour qu’il y ait crime ou délit, il faut une intention de l’avoir commis, mais il peut y avoir aussi, lorsque la loi le permet, des délits non intentionnels, c’est-à-dire sans intention de les commettre:

« Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.

Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui.

Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.

Dans le cas prévu par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer.

Il n’y a point de contravention en cas de force majeure. »

La juridiction correctionnelle connaît l’application de ces textes en droit pénal du travail à propos de l’absence de respect des politiques de prévention des risques ayant généré un homicide involontaire ou des blessures.

L’actualité judiciaire civile, notamment par les arrêts Amazon, La Poste et Renault, montre un durcissement sur l’appréciation des obligations de prévention des employeurs. La décision France Télécom précitée a condamné les dirigeants d’Orange pour harcèlement moral qui est un risque psychosocial, notamment en pleine restructuration historique.

On retrouve dans ces décisions récentes la volonté judiciaire, y compris pénale, de responsabiliser les manquements à la gestion des risques, rappelant un principe fondamental de la dignité humaine: l’économie ne doit jamais primer sur l’intégrité de la personne. Peuvent être condamnés les auteurs directs des faits, mais aussi ceux qui par leurs décisions, n’ont pas permis d’éviter la matérialisation du risque, d’autant plus si le risque était prévisible. C’est le propre d’une politique de prévention des risques.

L’arsenal juridique pénal et les faits permettent de penser qu’il pourra exister des procédures pénales Covid-19 contre certains membres du Gouvernement. Et s’il reste encore particulièrement tabou de poursuivre des personnalités politiques, l’ampleur de la crise et des drames associés, pas seulement sanitaires mais aussi économiques et sociaux, permet de penser que la justice peut rester le dernier rempart d’une démocratie permettant d’informer le grand public sur ce qui aura vraiment été, voire de condamner s’il en ressort des culpabilités: c’est le but premier de la Justice, rétablir l’ordre social. Saura-t-elle prendre sa place? Aura-t-elle les moyens d’instruire? Les plaintes seront-elles suffisamment sérieuses pour aboutir à une instruction voire un renvoi? L’actualité prochaine nous le dira: après l’Etat d’urgence sanitaire, le pays devra affronter une récession historique et des règlements de comptes prévisibles qui ne manqueront pas de ternir une démocratie affaiblie et à bout de souffle.